Stephan Harbarth soll nach dem Willen der Politik jetzt der Nachfolger von Präsident Andreas Voßkuhle beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG) werden. Was bedeutet seine geplante Wahl durch den Bundesrat für die Akzeptanz der höchstrichterlichen Rechtsprechung? Ein Kommentar von Jacqueline Neumann.

Aktuell stehen im Bundesverfassungsgericht (BVerfG) wichtige Nachbesetzungen an. Die Politik muss zwei neue Richter, zudem den Vizepräsidenten und den Präsidenten bestimmen. Anfang Mai 2020 endet die Amtszeit von Andreas Voßkuhle als Präsident. Der öffentliche Blick richtet sich besonders auf diese einflussreiche Position. Schon seit längerem scheinen sich die Fraktionsspitzen von Union, SPD, Grünen und FDP auf Stephan Harbarth geeinigt zu haben. Anfang März erklärte er in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung, neuer Verfassungsgerichtspräsident werden zu wollen. Seit Ende 2018 ist er Verfassungsrichter im Ersten Senat und Vizepräsident. Davor war er Rechtsanwalt und stellvertretender Vorsitzender der CDU-Bundestagsfraktion. Die Kritik an ihm seit seiner Ernennung zum Verfassungsrichter verstummte jedoch nie. Sie betrifft seine Mandate als Wirtschaftsanwalt und die Gesetze, die er als Abgeordneter im Bundestag mitbeschloss, und die zur Überprüfung auf dem Weg nach Karlsruhe sind oder von dort bereits zurückkamen. Es spricht grundsätzlich nichts dagegen, auch ehemalige Politiker auf die Richterbank in Karlsruhe zu setzen. Beste Beispiele sind Roman Herzog und Jutta Limbach. Zur Erfolgsformel von Karlsruhe gehört zweifelsohne auch die Bandbreite der Erfahrungen und der Expertise der Richter. Im Fall von Harbarth scheiterte jedoch eines der von ihm verantworteten Gesetze kürzlich krachend in Karlsruhe. Das macht diese Personalie einmalig: Es gibt seit Bestehen der Bundesrepublik keinen Bundesverfassungsrichter, geschweige denn einen Präsidenten, der eine verfassungswidrige Strafnorm zustande gebracht hat, die vom BVerfG für nichtig erklärt wurde.

Missglückter gesetzgeberischer Paternalismus gegen persönliche Autonomie

Als Abgeordneter stimmte Harbarth im Jahr 2015 für das Verbot der Sterbehilfe in Form des § 217 Strafgesetzbuch. Dieses Gesetz erklärte der Zweite Senat des BVerfG im Februar 2020 für verfassungswidrig und nichtig. Es kam zu einer sehr seltenen Gerichtsentscheidung. Eine materielle Strafnorm wurde von Karlsruhe aufgehoben. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen, das Herzstück unserer Grundrechte, war also von Harbarth und seinen damaligen Parlamentskollegen grob verletzt worden – "dem Einzelnen faktisch kein Raum zur Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlich geschützten Freiheit" belassen worden – wie seine gegenwärtigen Gerichtskollegen urteilten.

Anhand zahlreicher Wortmeldungen lässt sich nachweisen, dass viele Abgeordnete bei der Verabschiedung dieser verfassungswidrigen Strafnorm ihre Zustimmung zum einen mit ihren persönlichen Glaubensüberzeugungen begründeten und zum anderen ihr Gesetz und die Konsequenzen der Formulierung ihrer Strafnorm offenbar nicht richtig verstanden hatten. Trotz aller Aufklärung und Anhörungen von Experten. Sie verwechselten (oder verwechseln) fraktionsübergreifend die juristische Kategorie der Geschäftsmäßigkeit mit der Gewinnabsicht ("Profit") der Gewerbsmäßigkeit. Bei der SPD tauchte diese Verwechslung sogar in einer offiziellen Parteiposition auf. Das Wort "geschäftsmäßig" erfasst jedoch auch ärztliches wie zum Beispiel palliativmedizinisches Handeln. Ärztliches Handeln ist immer geschäftsmäßig.

Niemand will eine Kommerzialisierung der Sterbehilfeangebote nach Art eines "Mc Die" (Eric Hilgendorf) in Deutschland haben. Jedoch verfehlten Harbarth und die anderen Befürworter das angebliche Ziel des Gesetzes, eine Kriminalisierung der Ärzte auszuschließen. Deswegen klingelte bei über allen Zweifeln erhabenen Palliativmedizinern wie Matthias Thöns, einem der erfolgreichen Beschwerdeführer gegen den Paragrafen 217, dann auch bald die Staatsanwaltschaft an der Tür.

Die Plenarprotokolle des Bundestages zeigen, dass Harbarth sich zwar in den Debatten nicht zu Wort gemeldet hatte, wie er sich auch insgesamt sehr zurückhielt. Der übliche Fraktionszwang war jedoch bei der Verabschiedung der Sterbehilfe-Strafnorm aufgehoben. Er hätte ohne weiteres für einen der anderen drei Gesetzesvorschläge stimmen können. Stattdessen sorgte er dafür, mit Bundeskanzlerin Merkel und der Mehrheit der Abgeordneten die Suizidhilfe nach rund 140 Jahren Straffreiheit zu kriminalisieren. Prominente und einflussreiche Unionsabgeordnete trafen ein unabhängiges Urteil, nahmen sich die Freiheit und stimmten dagegen.

Beim Blick auf Harbarths Positionen im Bereich des Weltanschauungsrechts fällt auf, dass er nicht nur bei der Sterbehilfe für Vorschläge stimmte, die von den Kirchen präferiert wurden. So stimmte er im Jahr 2017 gegen die "Ehe für alle". Im Jahr 2018 positionierte er sich in der Frage des Paragrafen 219a (Informations- und Werbeverbot für Schwangerschaftsabbrüche), der sich gerade in Verfahren wie dem der Ärztin Kristina Hänel durch den Instanzenweg befindet. Auch hier kann es entgegen der Position Harbarths eines nicht allzu fernen Tages in einem BVerfG-Urteil heißen: es verblieb "dem Einzelnen faktisch kein Raum zur Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlich geschützten Freiheit". Verfassungswidrig. Nichtig.

Daraus lässt sich ein gesetzgeberischer Paternalismus und eine deutliche Linie gegen die im Grundgesetz verankerte und vom BVerfG immer wieder gestärkte persönliche Autonomie erkennen. Anders ausgedrückt: Wenn Harbarth nicht gleichgeschlechtlich heiraten möchte, muss er es nicht tun. Aber mit welchem Recht will er anderen Menschen diese Wahlmöglichkeit verbieten? Wenn er über das Ende seines Lebens nicht selbst bestimmen und im Fall der Fälle keine professionelle ärztliche Hilfe zur Selbsttötung erbitten möchte – beispielsweise im Fall einer schweren, unerträglichen Krankheit, so zwingt ihn keiner dazu. Aber mit welchem Recht wollte er als Gesetzgeber anderen Menschen diese freie Entscheidung verwehren? Es ist das Grundrecht eines jeden Einzelnen, ernstlich und freiverantwortlich über das Ende seines Lebens zu bestimmen.

Subjektive Glaubensvorstellungen zulasten der objektiven Verantwortung gegenüber den Bürgern

Harbarth gibt im offiziellen Lebenslauf beim Bundestag an, katholisch zu sein. Das BVerfG informiert nicht über die Konfession der Richterinnen und Richter. Selbstverständlich kann er sich für seinen Glauben engagieren, diesen kundtun und seine persönliche Lebensführung an den Vorgaben der Kirche und des Papstes ausrichten. Er darf nur nicht als Abgeordneter oder Richter seine subjektiven Glaubensvorstellungen zulasten seiner objektiven Verantwortung gegenüber den Bürgern im weltanschaulich neutralen Rechtsstaat durchsetzen. Das wäre im Rechtsstaat verwerflich.

Denn "religiös, aber auch philosophisch begründete Tabuisierungen des Suizids und der Beteiligung daran bilden in einem säkularen Staat keine Legitimationsgrundlage für mit Kriminalstrafe bewehrte Verbote." Es ergebe sich aus dem Grundgesetz "zwar eine Schutzpflicht des Staates für das Leben seiner Bürger, aber keine Verpflichtung der Bürger zum Leben", wie der Bonner Strafrechtler Torsten Verrel während der monatelangen Debatte zur Strafnorm 217 den Abgeordneten ins Gewissen redete. Oder umfassender formuliert: Mit dem Erlass einer moralisierenden, auf die Durchsetzung einer religiös-weltanschaulich bestimmten Sittlichkeit bezogenen Rechtsnorm, überschreite der Staat seine Kompetenzen, schreibt Stefan Huster in seinem Standardwerk "Die ethische Neutralität des Staates". Das Verfassungsgericht urteilte bereits 1965 klar und eindeutig, dass "dem Staat als Heimstatt aller Staatsbürger" vom Grundgesetz weltanschaulich-religiöse Neutralität auferlegt sei.

Dahingegen fällt auf, dass Harbarths Position zur Einschränkung der Selbstbestimmung bei verschiedenen Themen zwar den Vorgaben seiner Kirche, aber nicht den Vorgaben des Grundgesetzes und der Rechtsprechung des BVerfG entspricht. Auch wenn er früher als Gesetzgeber dagegen verstieß, ist zu fragen, ob Harbarth heute als Verfassungsrichter das verfassungsrechtliche Gebot der weltanschaulichen Begründungsneutralität von Rechtsnormen anerkennt.

Wie wird Harbarth mit der Hypothek umgehen, unter diesen Umständen ins Amt gelangt zu sein?

Nun gehört es zum normalen Leben eines Juristen dazu, irgendwann auch mal eine falsche Rechtsauffassung vertreten zu haben. So wie ein Arzt nicht vor Fehldiagnosen gefeit ist. Wenn der Jurist jedoch Kernprinzipien der Verfassung nicht erkennt, die intensive fachliche Beratung zur Verfassungsauslegung ignoriert – man erinnere sich nur an die Stellungnahme der 150 Strafrechtslehrer gegen die Ausweitung der Strafbarkeit der Sterbehilfe – und letztendlich zu einer der schlimmsten Fehlleistungen des Gesetzgebers in der Geschichte der Bundesrepublik beiträgt, die von den Richterinnen und Richtern des Bundesverfassungsgerichts mit acht zu null Stimmen korrigiert wird, ist die folgende Frage berechtigt: Muss dieser Jurist oberster Richter des Landes werden?

Die nächsten Sitzungen des Bundesrats, auf die die Wahl des Präsidenten erfolgen könnte, finden am 13. März und 3. April statt. Bei der Wahl ist eine Zweidrittel-Mehrheit erforderlich. Die Wahl wurde bislang nicht auf die Tagesordnung gesetzt. Möglicherweise geschieht dies noch kurzfristig zur Vermeidung einer öffentlichen Debatte. Wie wird Harbarth mit der Hypothek umgehen, unter diesen Umständen ins Amt gelangt zu sein?

In anderen Demokratien werden Verfassungsrichter nicht im kleinen Kreis der Parteispitzen ohne öffentliche Anhörung und Aussprache bestimmt. In den USA müssen sich die Richterkandidaten für den Obersten Gerichtshof vorher einer Befragung im Senat stellen. Dort besteht die Möglichkeit, dass sie Zweifel ausräumen und mit entsprechender Legitimation ihr Richteramt aufnehmen. Ein solches Auswahlverfahren ist in Deutschland nicht vorgesehen, könnte aber gerade bei der aktuellen Personalie ein Teil der Lösung sein.

Union, SPD, Grüne und FDP sind ferner gut beraten, genau abzuschätzen, was ihre Auswahl des Präsidenten für das hohe Ansehen des BVerfG im Ausland bedeutet. Wie wird sich der Rechtsstaatsdialog Deutschlands und der Europäischen Union (EU) mit Polen und Ungarn entwickeln, wenn hierzulande der Gesetzgeber eines verfassungswidrigen Gesetzes von der Politik ohne öffentliche Aussprache zum Verfassungsgerichtspräsidenten gemacht wurde. Berlin würde dort wohl zukünftig Probleme der politischen Einflussnahme auf die Justiz und die Missachtung von Grundrechten nur noch mit geringerer Glaubwürdigkeit vertreten können.

Im Inland genießt das Bundesverfassungsgericht bei der Bevölkerung hohes Vertrauen. Karlsruhe ist die letzte Chance auf Gerechtigkeit für Betroffene, wenn der Gesetzgeber, Regierung und Verwaltung bei der Lektüre des Grundgesetzes versagt haben. Viele Betroffene haben unter der verfassungswidrigen Kriminalisierung der Sterbehilfe gelitten oder mussten sogar unter Verletzung ihrer Grundrechte in den Tod gehen. Nach der jüngsten Aufhebung von Paragraf 217 ist der Gesetzgeber jetzt wieder gefragt. Wird er seiner Aufgabe diesmal gerecht oder legt er erneut ein verfassungswidriges Gesetz vor? Welche Verfassungsrichter werden gegebenenfalls über das neue Gesetz urteilen und welche Wirkung hätte es, wenn ein Präsident Harbarth befangen wäre? Es ist wichtig für unseren Rechtsstaat, dass von den Betroffenen auch zukünftig genauso hoffnungsvoll wie bisher ausgerufen werden kann: "Ich gehe bis nach Karlsruhe!"