Die vom Berliner Justizsenator Dirk Behrendt verkündete Entscheidung, Rechtsreferendaren trotz des Berliner Neutralitätsgesetzes das Tragen von Kopftüchern im Gerichtssaal zu gestatten, wirft Fragen auf und sorgt für Streit. Hatte das Bundesverfassungsgericht nicht noch Anfang des Jahres entschieden, dass ein Kopftuchverbot für Rechtsreferendare verfassungsgemäß sei? Eine Analyse von Marcus Licht für das Institut für Weltanschauungsrecht (ifw).

Die Entscheidung für das Zulassen von religiösen Symbolen bei Rechtsreferendaren wurde von den Präsidenten des Gemeinsamen Justizprüfungsamtes und des Berliner Kammergerichts getroffen und insbesondere vom Berliner Justizsenator Dirk Behrendt (Grüne) unterstützt.

Das Tragen eines Kopftuchs im Gericht soll dann erlaubt sein, wenn neben den Rechtsreferendaren ein Ausbilder sitzt und deutlich wird, dass die hoheitlichen "Kernbefugnisse" bei diesem verbleiben. Das gleichzeitige Tragen einer Robe und religiöser Symbole werde nicht erlaubt.

Hoheitliche Aufgaben, die nun jedoch auch von Referendaren in religiöser Kleidung wahrgenommen werden dürfen, sind zum Beispiel das Verlesen von Anklagen, die Befragung von Prozessbeteiligten, oder auch Teile der Sitzungsleitung. Grundsätzlich bleibe es Aufgabe des Ausbilders, zu entscheiden, welche Aufgaben Referendaren übertragen werden, so das Kammergericht.

Offiziellen Aussagen zufolge sei die Grundlage der Entscheidung ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom Januar 2020. Dort hielten die Karlsruher Richter ein Verbotsgesetz bezüglich religiöser Symbole im Gerichtssaal allerdings für verfassungsgemäß.

Plausibel erscheint – allein schon wegen der zeitlichen Nähe – der Zusammenhang mit einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27. August 2020: In dem zugrunde liegenden Fall hatte sich eine Informatikerin islamischen Glaubens auf ein Lehramtsreferendariat beworben. Im Anschluss an das Bewerbungsgespräch, bei dem die Klägerin ein Kopftuch trug, wurde sie auch auf das Berliner Neutralitätsgesetz angesprochen. Die Klägerin erklärte daraufhin, sie werde das Kopftuch im Unterricht nicht ablegen. Nach erfolgloser Bewerbung nahm die Klägerin eine Entschädigungszahlung des Landes Berlin wegen religiöser Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Anspruch. Sie argumentierte, das beklagte Land könne sich nicht auf Paragraf 2 des Berliner Neutralitätsgesetzes berufen. Das pauschale Verbot, innerhalb des Dienstes sichtbar religiöse Kleidung zu tragen, verstoße gegen die durch Art. 4 GG geschützte Glaubensfreiheit.

Kern des Streits: Das Berliner Neutralitätsgesetz

Kern des Streits ist das Berliner Neutralitätsgesetz, in dem ein Verbot von sichtbaren religiösen oder weltanschaulichen Symbolen sowie religiös-weltanschaulicher Kleidung für mehrere Berufsgruppen festgelegt worden ist. Dies gilt insbesondere auch für alle Beamten im Bereich der Rechtspflege, des Justizvollzugs und der Polizei, sofern diese hoheitlich tätig sind. Außerdem für Lehrkräfte an öffentlichen Schulen, außerhalb des Religions- und Weltanschauungsunterrichts.

Das Land Berlin hatte in dem Verfahren vor dem BAG argumentiert, dass angesichts der Vielzahl von Nationalitäten und Religionen, die in der Stadt vertreten seien, eine strikte Neutralität im Unterricht aus präventiven Gründen erforderlich sei.

Das BAG gab hingegen der Klägerin Recht. Das Neutralitätsgesetz wurde im Rahmen einer sogenannten "verfassungskonformen Auslegung" so eingeschränkt, dass ein Kopftuchverbot für Lehrer nur im Fall einer konkreten Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität gelte. Eine solche konkrete Gefahr für diese Schutzgüter habe das beklagte Land nicht dargelegt.

Eine verfassungskonforme Auslegung ist jedoch nur möglich, wenn zumindest eine Interpretation des Gesetzes mit der Verfassung vereinbar ist. Die Entscheidung bedeutet also insbesondere nicht, dass das BAG die Norm insgesamt für nichtig erklärt oder für nichtig gehalten hätte. Denn in einem solchen Fall wäre gerade keine verfassungskonforme Auslegung möglich gewesen, sondern die Norm hätte dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden müssen.

Was gilt für Kopftücher in der Schule?

Tatsächlich ist die Rechtsprechung zu Kopftuchverboten bei Lehrern uneindeutig und strittig. Das Bundesverfassungsgericht hatte mit seinem Urteil vom 24. September 2003 zunächst entschieden, dass die Glaubensfreiheit zum Tragen religiöser Symbole mit dem staatlichen Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG), dem elterlichen Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und der negativen Glaubensfreiheit der Schüler (Art. 4 Abs. 1 GG) kollidieren kann und abgewogen werden muss.

Ein Verbot des Kopftuchtragens in öffentlichen Schulen verletze die Glaubensfreiheit und das Grundrecht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) zwar dann, wenn keine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage vorhanden sei. Allerdings stehe es den Ländern frei, unter angemessener Berücksichtigung der Grundrechte, der weltanschaulich-religiösen Neutralität und des Toleranzgebots, eine zumutbare Regelung auf gesetzlicher Grundlage zu schaffen.

Im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2015 wurden die Anforderungen an ein solches Gesetz dann jedoch deutlich verschärft. Ein Verbot religiöser Bekundungen setze grundsätzlich eine konkrete Gefahr für den Schulfrieden oder für die staatliche Neutralität voraus. Verbotsnormen seien demensprechend einschränkend auszulegen. Diese zeitnähere Entscheidung erscheint in einigen wesentlichen Punkten als widersprüchlich zum vorigen Urteil.

Entscheidungen von zwei verschiedenen Senaten

Das Problem: Die Entscheidungen stammen von zwei verschiedenen Senaten. Für die frühere Entscheidung war der Zweite Senat zuständig, die Einschränkung hatte der Erste Senat vorgenommen. Beide Senate sind jedoch gleichberechtigt und jeder Senat kann nur von seinen eigenen tragenden Gründen jederzeit abweichen.

Daher ist in Fällen der Meinungsverschiedenheit zu einer früheren Entscheidung des anderen Senats eigentlich eine gemeinsame Entscheidung beider Senate zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung herbeizuführen (ein sogenanntes "Plenum"). Dies war 2015 unterblieben. Wenn sich tragende Entscheidungsgründe der beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts widersprechen, verlieren aber beide ihre Bindungswirkung an die Staatsorgane. Der Berliner Gesetzgeber kann sich demnach genauso sehr auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus 2003 berufen (siehe dazu auch die rechtsgutachterliche Stellungnahme von Gerhard Czermak).

Das Land Berlin hatte nicht versucht, für jeden einzelnen Bezirk eine substanzielle Konfliktlage geltend zu machen, sondern es wurde im Einklang mit der 2003er-Entscheidung darauf abgestellt, dass eine abstrakte Gefahr genüge und dass diese in Berlin gegeben sei. Dafür streitet auch, dass ein Nachweisen von Konfliktlagen in jedem einzelnen Schutzbezirk nicht nur nicht-praktikabel wäre, sondern die Konflikte auch in die einzelnen Schulen hineintragen und die bereits vorhandenen Konflikte verschärfen würde.

Wie das Bundesarbeitsgericht den Widerspruch zwischen den beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aufgelöst und die Argumentation des Gesetzgebers zurückgewiesen hat, lässt sich bisweilen nicht nachvollziehen, da die Entscheidung erst mündlich verkündet wurde und die schriftliche Begründung noch nicht vorliegt.

Was gilt für Kopftücher im Gericht?

Die speziell für Schulen aufgestellten Grundsätze beider Entscheidungen sind jedenfalls nicht ohne weiteres auf andere Beamte – insbesondere nicht auf Hoheitsträger an Gerichten – übertragbar. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Januar dieses Jahres wurde ausdrücklich festgestellt:

"Anders als im Bereich der bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule, in der sich gerade die religiös-pluralistische Gesellschaft widerspiegeln soll, tritt der Staat dem Bürger in der Justiz klassisch-hoheitlich und daher mit größerer Beeinträchtigungswirkung gegenüber."

Hintergrund der Entscheidung war die Beschwerde einer muslimischen Rechtsreferendarin, welcher im Rahmen ihrer Juristenausbildung untersagt worden war, bei Tätigkeiten, in denen sie als Repräsentantin des Staates, also dienstlich, öffentlich wahrnehmbar war, ein Kopftuch zu tragen. Betroffen war die Übernahme des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes oder die Leitung einer Sitzung im Rahmen der öffentlichen Verwaltung.

Nach der konkreten Ausgestaltung des Verbots, über das das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden hatte, habe keine der kollidierenden Rechtspositionen ein derart überwiegendes Gewicht, das verfassungsrechtlich dazu zwänge, das Tragen religiöser Symbole im Gerichtssaal zu verbieten oder zu erlauben, so die Begründung des Urteils. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine Pflicht, sich im Rechtsreferendariat in weltanschaulich-religiöser Hinsicht neutral zu verhalten, sei daher verfassungsgemäß.

Der Zweite Senat schließt mit dieser Entscheidung in der Neutralitätsfrage an sein Urteil zum Lehrerinnen-Kopftuch von 2003 an und führt diese Linie für den Bereich der Justiz weiter. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt es im Ergebnis also in der Hand des Gesetzgebers, das Tragen religiöser Symbole im Rechtsreferendariat zuzulassen oder zu verbieten.

Weltanschauungsrechtliche Beurteilung

Möglicherweise gingen die Entscheidungsträger in Berlin davon aus, die Erlaubnis des Tragens von Kopftüchern sei nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten und mit dem Neutralitätsgesetz vereinbar. Nach Paragraf 4 des Berliner Neutralitätsgesetzes können Ausnahmen zugelassen werden:

"Für Beamtinnen und Beamte im Vorbereitungsdienst und andere in der Ausbildung befindliche Personen können Ausnahmen von den Paragrafen 1 und 2 zugelassen werden. Die beamtenrechtliche Entscheidung trifft die Dienstbehörde, die Entscheidung in den übrigen Fällen die jeweils zuständige Personalstelle."

Zu beachten ist die Formulierung, dass Ausnahmen zugelassen werden "können". Hinweise dafür, dass eine solche Anwendung der Norm zwingend erforderlich wäre und anderenfalls eine Verfassungswidrigkeit der Norm zu konstatieren wäre, lassen sich dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus 2020 zu Kopftüchern im juristischen Vorbereitungsdienst jedoch nicht entnehmen. Im Gegenteil. Aus dem Berliner Neutralitätsgesetz geht vielmehr hervor, dass der berlinische Gesetzgeber im Kontakt zwischen Bürgern und Staat einen religiös- und weltanschaulich neutralen Raum schaffen wollte.

Dies muss umso stärker gelten, wenn die Ausübung konkreter hoheitlicher Aufgaben gegenüber den Bürgern infrage steht. Es ist dann höchst fragwürdig, ob die Ausnahme auch hier Geltung erlangen sollte, oder ob sie für weniger wirkungsreiche Interaktionen zwischen Bürgern und angehenden Beamten vorgesehen war. Denn Paragraf 4 erfasst alle beamtenrechtlichen Verhältnisse, die unter das Neutralitätsgesetz fallen, auch solche, in denen ein Kontakt mit den Bürgern weit weniger intensiv ausfiele.

Wenn Rechtsreferendare im Gerichtssaal auftreten, dann in Funktionen, die normalerweise dem Staatsanwalt oder dem Richter obliegen. Insofern ist es bereits sehr zweifelhaft, ob man nicht‑hoheitliches Handeln von hoheitlichem Handeln abtrennen kann, oder ob man von einer geringeren Auswirkung der religiösen Bezeugungen ausgehen kann, nur weil ein Ausbilder danebensitzt. Eine Aufspaltung in "hoheitliche Kernbefugnisse" und "hoheitliche Ausbildungsbefugnisse" ist jedenfalls künstlich und lebensfremd.

In der Praxis nehmen Referendare zum Beispiel den staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienst überdies in der Regel alleine und ohne Ausbilder wahr. Gerade im Land Berlin dürften die Staatsanwälte kaum Zeit haben, sich neben ihre Referendare in die Gerichtsverhandlungen zu setzen.

Beeinträchtigungswirkung durch religiöse Symbole

Für den Angeklagten, dem die Anklage verlesen wird, macht es überdies keinen Unterschied, ob neben der Referendarin ein Ausbilder sitzt oder nicht. Auch mit der Befragung durch das Gericht oder der Sitzungsleitung ist ein autoritäres Auftreten des Staates gegenüber dem Bürger verbunden, in dem religiöse Symbole eine besondere Beeinträchtigungswirkung auf den Bürger entfalten können. Im Bereich der Justiz nimmt der Staat auf das äußere Gepräge der Amtshandlungen besonderen Einfluss, sowohl durch die Roben der Richter als auch durch formalisierte Traditionen wie das Eintreten der Richter in den Sitzungssaal, das Erheben bei wichtigen Prozesssituationen und die Gestaltung des Gerichtssaals.

Dass die Referendare nun keine Robe und Kopftuch gleichzeitig tragen dürfen, trägt diesem Umstand keine Rechnung. Denn aus dem angestrebten Selbstbildnis des Staates im Gericht resultiert gerade die Verpflichtung für die Richter, überhaupt eine Amtstracht zu tragen. Nach der neuen Berliner Regelung werden hoheitliche Aufgaben nun von Personen wahrgenommen, die nicht nur keine Robe tragen, sondern stattdessen ein religiöses Symbol.

Das Bundesverfassungsgericht stellte Anfang des Jahres fest, die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege setze voraus, dass gesellschaftliches Vertrauen nicht nur in die einzelne Richterpersönlichkeit, sondern in die Justiz insgesamt existiert. Diesem Ziel dienten die strengen Formalisierungsbestimmungen ebenso wie das Verbot religiöser Bekundungen durch Amtsträger. Da dem Staat das Handeln seiner Amtsträger zuzurechnen ist, kann bei religiösen Bekundungen während der Ausübung von Hoheitsgewalt von einer Beeinträchtigung der weltanschaulich-religiösen Neutralität ausgegangen werden.

Auch bezüglich des Urteils des Bundesarbeitsgerichts ergeben sich juristische Zweifel. Eine "verfassungskonforme Auslegung" ist nämlich unzulässig, wenn diese dem Wortlaut der Norm widerspricht oder dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entgegensteht. Es ist allerdings ohne weiteres ersichtlich, dass es dem berlinischen Gesetzgeber gerade darauf ankam, eine formell-gesetzliche Grundlage zu schaffen, um das Tragen eines Kopftuchs durch Lehrkräfte an öffentlichen Schulen zu verhindern. Indem das BAG das Gesetz nicht auf die gesamte Berufsgruppe der Lehrkräfte anwendet, wird es praktisch außer Kraft gesetzt.

Es ergeben sich also erhebliche Zweifel, ob das BAG nicht doch verpflichtet gewesen wäre, das Gesetz entweder anzuwenden oder dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz vorzulegen. Auch ist es, wie skizziert, keineswegs zwingend gewesen, dass das BAG seiner Entscheidung die 2015er Kopftuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde legt, anstatt die von 2003. Die schriftliche Begründung des Urteils bleibt abzuwarten.

Wie geht es weiter?

In Berlin, einem der säkularsten Bundesländer (2016 waren schon 62 Prozent der Bevölkerung konfessionslos), erhält das Neutralitätsgesetz breite Unterstützung, aber auch starke Kritik. Im Abgeordnetenhaus ist das Gesetz ebenso umstritten.

Da die Vereinbarkeit eines Verbots von religiösen Symbolen von Seiten des Staates im Gerichtssaal bereits bestätigt wurde, ist es dem berlinischen Gesetzgeber zumindest möglich, dieses auf legislativem Wege wieder durchzusetzen.

Mit Blick auf das Urteil des BAG ist festzustellen, dass der Instanzenzug im Rahmen der Arbeitsgerichtsbarkeit damit grundsätzlich ausgeschöpft ist. Zwar kann sich ein Bürger nach einem erfolglosen Gang durch die Instanzen auf eine Verletzung seiner Grundrechte berufen und Verfassungsbeschwerde einlegen, doch bleiben Grundreche sogenannte "Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat". Der Staat kann sich grundsätzlich nicht auf die Grundrechte berufen oder im Rechtsstreit mit dem Bürger vor das Bundesverfassungsgericht ziehen.

Abweichendes gilt für die sogenannten Justizgrundrechte, insbesondere das Recht auf den gesetzlichen Richter und auf rechtliches Gehör. Denkbar erscheint, dass seitens des Landes Berlin eine mangelnde Vorlage durch das BAG an das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gerügt werden wird.

Einen Fall betreffend ein Kopftuchverbot in einem Drogeriemarkt hatte das BAG dem EuGH 2019 noch selbst vorgelegt. Das letzte Wort dürfte im Kopftuchstreit im Land Berlin somit noch nicht gesprochen sein, weder juristisch, noch politisch.